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“Não se esqueça de que é errado comer suas crianças”. Essa é uma frase de um cartaz da antiga União Soviética, possivelmente da década de 1930, lembrando aos pais que não é certo comer seus filhos, por mais que tenham fome.

Outro cartaz soviético trazia a seguinte informação: “Pessoas que comem uma à outra por causa da fome não são canibais. Canibais são aqueles que não querem redistribuir o ouro da igreja aos famintos”.

O ambiente não é próprio, mas quem quiser ver material alegadamente da época, como os cartazes (em russo) e fotos de pessoas vendendo pedaços de outras pessoas ou famílias tendo que devorar os filhos menores, tudo em razão da inópia, pode consultar esse link.

A onda de fome no vitorioso regime comunista da extinta URSS em grande parte pode ser reputada à perseguição dos “kulaks”, os ricos fazendeiros. Os indivíduos que cometeram o crime de prosperar graças ao trabalho foram considerados inimigos do povo e perseguidos, estuprados, mortos ou enviados à Sibéria.

O resultado disso, somado à coletivização dos “meios de produção”, resultaram num período de escassez crítico, com o saldo estimado de cerca de 11 milhões de mortos entre 1929 e 1933.

Esse episódio, ao qual tive acesso graças à minha inteligente esposa e sua leitura atual (Arquipélago Gulag, de Alexander Soljenítsin, última edição brasileira de 1989, embora eu particularmente pense que deveria constar como leitura obrigatória nas escolas), guardadas as proporções, me lembra o debate sobre o aborto nessa Terra de Santa Cruz.

Isso porque, da mesma forma que no referido episódio no qual a ideologia vigorou sobre a realidade e o Estado buscou eximir-se de sua responsabilidade culpando terceiros, no debate sobre o aborto há mais trevas do que luz, com o manejo de dogmas de lado a lado e o uso indiscriminado de lugares-comuns e clichês, como a afamada “proteção ao pobre e incapaz”, sem os quais certamente muitos intelectuais, artistas, “militantes” e políticos perderiam o emprego.

E este é o dilema: é possível ou não abortar sem barreiras legais e fora das hipóteses atualmente permitidas de estupro, risco de vida da gestante e malformação?

Embora acadêmico, este artigo está longe de pretender esmiuçar longamente no campo histórico e jurídico a questão. Nesse caso existem opções muito melhores, recomendadas em parte ao final do texto.

A ideia principal é iluminar o debate com provocações fundadas na lógica e nos fatos, apontando o modo como o tema parece flanar sobre a realidade sem nunca sequer tocá-la, ignorando elementos importantes de um país sem rumo e que segue forte na vontade de estar perdido.

É certo que esse dilema do aborto ganhou visibilidade graças a (mais) um ativismo do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 124.306 RJ, da relatoria do ministro Marco Aurélio, em que se discutia a manutenção da prisão em flagrante de réus que possuíam uma clínica de aborto.

Nesse caso, o voto-vista do ministro Luis Roberto Barroso foi o vencedor no sentido de, embora reconhecendo que não caberia a via do habeas corpus, desconstituir a prisão com base em dois fundamentos, a ver:

(…)2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália(…)

Assim, para o ministro Barroso, e os demais ministros que o acompanharam (ministra Rosa Weber e ministro Edson Fachin), o aborto até o terceiro mês não seria crime.

Inclusive, embora este artigo tenha por objetivo uma abordagem lógica e com fundamentos apartados do dogma ou da ideologia estupefaciente, não é demais recordar que em seu voto no indigitado HC o ministro Edson Fachin mencionou uma Carta Apostólica do Papa Francisco:

E concluo, embora seja apenas uma nota a latere, Senhor Presidente, para registrar que nesta semana, à página 44 da revista Carta Capital, há uma notícia da Carta Apostólica 

"Misericordia et Misera" do Papa Francisco, onde se acentuou a possibilidade de absolvição sinalizada pelo Pontífice jesuíta, que alcança mulheres e profissionais da saúde que porventura tenham alguma participação na interrupção de uma gravidez após a confissão.

É apenas uma anotação obviamente a latere, mas, ainda que seja metajurídica e não integre a fundamentação do meu voto, vai ao encontro da dimensão que Vossa Excelência traz. Por isso, peço todas as vênias ao eminente Relator para acompanhar o voto de Vossa Excelência.

Tal citação é oportuna, porque demonstra que o debate sobre o aborto tem passado à margem dos fatos para ingressar no universo do manejo dos dogmas, das ideologias e das preferências particulares sem vínculo real com aquilo que se usa para validar o argumento.

No seu voto o ministro Barroso entendeu que “criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade”.

Na concepção do ministro, o Estado não pode tornar a vida daquela mulher que quer praticar o aborto pior do que está, com a decisão de abortar. Logo, se a conduta da mulher é legítima, também o é a do profissional que a auxilia.

A premissa é de que antes do terceiro mês não há formação do sistema nervoso e rudimentos de consciência, de forma que não se pode falar em vida no sentido pleno, em contraposição aos que acreditam em vida logo após a concepção.

As teses do voto resumem-se no direito da mulher a controlar o próprio corpo, violação à integridade física e psíquica da mulher quando se tratar de gravidez indesejada, violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que pode decidir quando e se deseja ter filhos, e o direito a ter direito a uma vida sexual prazerosa.

Fala, ainda, e está lá no voto, da necessária igualdade de gênero: “Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez,e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não”.

Ao final, usa como argumento a discriminação contra as mulheres pobres, que não podem se valer do sistema de saúde e nem arcar com médicos particulares para a prática abortiva. 

Destaco que a crítica sobre o tema é puramente acadêmica e pretende suscitar o debate para além de ideologias, contrapondo ideias e fatos.

E por isso é rigor mencionar, de início, que a seara adequada para o debate sobre o assunto deveria ser no âmbito legislativo, não judicial.

O aborto é um tema caro para relevante parcela da sociedade, seja pela descriminalização, seja contra ela. A sociedade, por seus representantes eleitos, deve dizer se quer ou não criminalizar essa prática, de acordo com os valores que defende.

E não só: o tema vai além da descriminalização, pois são várias as suas nuances.

É preciso debater longamente em quais condições e casos, se o pai pode ter direito de se manifestar, se haverá acompanhamento psicológico prévio e posterior, como se dará esta estrutura nos locais remotos que não possuem nem mesmo componentes básicos de saúde e muito mais.

O procedimento abortivo é uma violência psicológica e física para a mulher, não é uma tese ou um jogo de tabuleiro. Não só para ela, às vezes também para os que a cercam.

Ou a saúde pública se limitará a fazer o procedimento e despejar a mulher na rua, como se fosse uma conta de somar, ou melhor, de subtrair?

A seara legislativa é a mais adequada para esse tipo de debate, e não a judicial. A realidade não se cria mediante textos, e é preciso um debate sério, amplo e profícuo sobre um assunto sensível, especialmente acerca do que são fatos e do que são interpretações sobre fatos.

Por exemplo, a informação de que o feto desenvolve sistema nervoso a partir do terceiro mês é um fato. Presumir que ele pode ser abortado até esse momento porque não teria lampejos de consciência é interpretação sobre o fato, já que outra visão possível seria de que não poderia haver a interrupção de uma vida viável, outra interpretação sobre um fato.

Ainda que se diga que nos EUA a questão foi decidida judicialmente (Roe v. Wade), não custa lembrar que isso ocorreu em 1973, mais de quarenta anos atrás, de forma a equalizar as várias legislações estaduais conflitantes à luz da Constituição em um sistema legal diverso do brasileiro. De todo modo, os dois votos dissidentes na Suprema Corte já apontaram o risco do ativismo que se estava a criar.

A uma democracia é sempre um risco o Judiciário que ultrapassa os limites de seu poder para ingressar na seara legislativa. Se hoje existem aplausos, amanhã sobrevirão lágrimas, porque não há limites ao que pode plasmar um sistema judicial sem controle, ou ainda, controlado por qualquer sorte de dogma ou ideologia para além das balizas legais. E isso é antes um vaticínio do que uma crítica.

O sistema democrático é demorado e frustrante, mas a alternativa, experimentada ao longo dos séculos e, não tão distante, de regimes em que a decisão sobre qualquer assunto era arrebatada de um povo cativo e entregue a um caudilho, parece ser pior.

Embora um poder contramajoritário, não de pode estender a competência do Judiciário para subtrair a vontade do povo. É lógica: as leis são criadas por representantes eleitos da população, e são essas leis o material de trabalho dos magistrados. Boas ou más, aos juízes compete aplicá-las, embora não de forma cega, mas sempre interpretativa, sem nunca extrapolar o ordenamento jurídico pátrio.

E isso é de uma lógica hialina: os poderes do juiz são fixados pelo mesmo ordenamento que ele representa. Ao violar o sistema de leis, o magistrado está negando o fundamento de seu poder. 

Para além disso, existem outros aspectos a serem discutidos acerca do assunto.

A tese de que a criminalização não consegue evitar o aborto, usando estatísticas diversas, incide em uma falsa ideia de que a criminalização de uma conduta deve ser suficiente para sustá-la.

Por esse raciocínio, no Brasil a grande maioria das condutas atualmente criminalizadas deveriam deixar de sê-lo, que é o que, de fato, muitos pretendem, como no caso do tráfico de entorpecentes.

Por exemplo, em 2011 a taxa de homicídios no Brasil foi de 48.084, enquanto em 2017 foi de 59.103.

Roubos de cargas, no país, saltaram de 12.300 em 2010 para 17.500 em 2014.

O tráfico de pessoas é considerado a terceira prática criminosa mais rentável no mundo, logo depois do tráfico de drogas e de armas.

Em 2016, segundo dados do SINAN, do Ministério da Saúde, o sistema de saúde registrou 22,9 mil atendimentos a vítimas de estupro no país, sendo que em 13 mil deles, 57% dos casos, as vítimas tinham até 14 anos, e em 6 mil, menos de 9.

Isso porque estamos falando de dados oficiais, enquanto os números reais podem ser, e com certeza são, muito superiores, em virtude da chamada “cifra negra”.

Nenhuma dessas práticas criminosas mencionadas dá sinais de enfraquecimento ou perda de força. Pelo contrário, no Brasil há um aumento vertiginoso de crimes, incluindo o tráfico de entorpecentes, que se pretende legalizar olvidando todos os crimes orbitais e o fato de que mesmo com drogas legalizadas ainda a prática da traficância permanece: cigarro, por exemplo, é o item mais contrabandeado no Brasil.

Em outros termos, é vazio o argumento simplório de que determinada conduta considerada criminosa deve ser descriminalizada pela incapacidade social e estatal de contê-la. Por esse raciocínio, condutas como homicídio, roubo, tráfico de pessoas e estupro de vulnerável deveriam ser legalizadas.

Além disso, as estatísticas não necessariamente são confiáveis, em virtude da mencionada cifra negra, já que muitos crimes sequer chegam ao conhecimento da autoridade.

Em um país como o Brasil, acreditar que as estatísticas sobre crimes são precisas é inocência. É um começo para se ter ideia do cenário, mas nunca ele todo. Tal argumento incide no mencionado vazio lógico, constituindo uma retórica elaborada e fundada numa matemática que lhe daria ares de precisão, quando não resiste a qualquer toque de lógica.

Estamos perdendo a guerra contra o crime, não há dúvida, porque os criminosos possuem liberdade de ação e amparo estatal com direitos ilimitados no país, enquanto aqueles que se dispõem a combatê-los possuem deveres ilimitados, falta de estrutura e são extremamente contidos por leis e interpretações jurídicas que, como dito, garantem ao criminoso um status quo de quase impunidade total.

Mas, voltando ao tema, é preciso considerar nesse debate que, não raro, os defensores do aborto tratam a mulher como vítima e o estado como ente opressor que viola seus direitos fundamentais.

Esse é o erro capital que leva à falência de um estado que se pretende democrático: estimular a irresponsabilidade individual e ampliar a responsabilidade coletiva.

Pode ser que exista nessa ideologia um complexo de messias, seja ela aplicada na academia, seja no Direito, também por influência da academia, de que é preciso “salvar as vítimas do estado opressor”. Separam-se por gênero, sexualidade, tez da pele, ideologia política, situação econômica, e, assim fatiando a sociedade em pequenos bolos de estricnina, mata-se o senso de coletivo e estimula-se o egoísmo e o fratricídio.

E isso se reflete  no pensamento de que as mulheres pobres são aquelas que sofrem pela criminalização do aborto.

O fundamento seria de que tais mulheres não teriam acesso ao conhecimento de métodos contraceptivos, em que pese o fornecimento pelo SUS - Sistema Único de Saúde, ou, então, estariam em situações tais nas quais o marido não quer usar preservativo, ou deixa de fazê-lo por questões religiosas.

Igualmente nesses casos a liberação do aborto até o primeiro trimestre de gestação favorecerá apenas as mulheres com boas condições econômicas.

Basta pensar para além da ideologia  superficial para saber que, se a pessoa desconhece os métodos contraceptivos disponibilizados pelo SUS, certamente desconhecerá a possibilidade de aborto. A menos, é claro, que se invista em mais divulgação para explicar que é possível abortar do que prevenir a gravidez. Opção nefasta.

E é nefasta por outro ângulo: para assegurar a defesa de uma posição ideológica, prefere-se manter as mulheres pobres e vulneráveis na ignorância de que podem fazer as próprias escolhas e evitar uma gravidez, obrigando-as a recorrer ao aborto, procedimento muito mais violento física e psicologicamente do que usar um DIU ou um preservativo.

Uma amiga médica, a dra. Daniela Rosa, foi enfática em sua posição contrária por fundamentos lógicos. A atenção primária à saúde evitaria muita gravidez indesejada, já que o SUS, disponibiliza uma plêiade de métodos contraceptivos gratuitamente.

Afirmar que as mulheres pobres desconhecem essa possibilidade, e que melhor para elas seria o aborto, é tratar seres humanos iguais, mas em situação de vulnerabilidade, como gado, mantendo-os na miséria não só material, como moral. “Que abortem, mas que não sejam esclarecidas sobre seus direitos”, me parece um mote decepcionante para uma democracia, e bem mais humilhante para quem deveria buscar a emancipação da mulher.

Essa mesma amiga médica levantou questionamentos que, à exceção dos que vivem de ideologias gestadas com café de kopi luwak no ar condicionado das grandes capitais, todos deveriam também refletir: se a informação de método contraceptivo não chega até as mulheres pobres, terão elas acesso a procedimentos abortivos? Se o SUS muitas vezes não possui sequer gaze e esparadrapo nas regiões mais carentes, é de se perguntar se o procedimento estará disponível.

Na prática, descobre-se a gravidez na metade do segundo mês. Haverá ultrassonografia nesses locais carentes para atender a demanda? Considerando que a descriminalização realizada a fórceps por interpretação judicial limitar-se-á ao terceiro mês, novamente essas mulheres não serão “beneficiadas”.

Mais uma vez os beneficiados seriam aqueles que possuem condições econômicas de custear uma clínica privada de aborto, já que aquelas mulheres sem acesso ao conhecimento ou serão obrigadas a ter o filho ou se valer de clínicas clandestinas, uma vez que a gravidez terá ultrapassado o terceiro mês.

E continua a Dra. Daniela acerca da chamada gravidez indesejada:

 Com a quantidade de métodos contraceptivos disponíveis hoje, inclusive no sistema público, é realmente mais correto levantar a bandeira do aborto, que agride um feto sem qualquer responsabilidade sobre o fato e também agride o corpo e a mente da mãe que o realiza, ou investir em saúde básica, onde métodos contraceptivos estão disponíveis?

E existem outros problemas envolvidos:

- De onde virá a verba, o investimento para procedimentos de aborto?

- O SUS vai bancar USG fora dos padrões estabelecidos para pré-natal?

- E o procedimento em si, vai ser pago pelo SUS?

- E quem vai realizar? Já houve caso de aborto autorizado judicialmente, pois a gravidez foi consequência de estupro, e nenhum médico se dispôs a fazer. Preceitos éticos, consciência! E o Código de Ética Médica permite se recusar se não houver risco de vida.

- Existe um risco de vermos clínicas populares de aborto, como já vemos de algumas especialidades médicas, realizando procedimentos sem as condições adequadas e se tornando um comércio para os charlatões da Medicina. Teremos Dr. Aborto, como temos Dr. Bum Bum?

Eu vejo essa movimentação toda como resolver o problema lidando com o efeito (gravidez) e não a causa (porque engravidou em vez de evitar).

É uma lógica simples que despreza a necessidade de conhecimentos jurídicos, inclusive.

E na segunda parte do artigo esse debate será aprofundado.

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